Evliliği Sona Erdiren Şekil ve Yöntemler

Hukuka göre evliliği sona erdiren şekil ve yöntemler nelerdir?

Bir toplumun en küçük yapı taşını aile oluşturur. Aile kendi başına bir toplum modeli gibidir. Kuruluşu, işleyişi, aile fertlerinin kendi aralarında veya yabancılarla olan ilişkileri belli örf, âdet, teâmül veya toplumu yönetenlerin belirlediği prensiplere göre olagelmiştir. Aile yuvasının sona ermesinde de bu değer yargılarının etkisi büyük olmuştur.

Aile düzeninin sağlam esaslara dayanması veya bozulması, toplum düzeni ile yakından ilgili olduğu için, çok eski devirlerden beri devlet bu çekirdek topluluğa müdahale etmiş, onun kurulması veya sona ermesi üzerinde etkili olmuştur.

Hristiyanlık, Yahudilik ve İslâm gibi büyük dinlerin hâkim olduğu devir ve toplumlarda bu dinlerin değer ölçüleri evlenme ve boşanmada daima belirleyici olmuştur.

EVLİLİĞİ SONLANDIRAN ŞEKİL VE YÖNTEMLER

Boşamada öteden beri görülen sistemleri dört grup içinde toplamak mümkündür:

1- Boşanmayı Yasaklayan Sistem

Hristiyanlığın Katolik mezhebinde, evlenen kişilerin artık boşanamayacakları ilkesi benimsenmiştir. Bunun yerine geçici veya süresiz ayrılık prensibi uygulanmıştır. Hristiyanlığın ve kilise hukukunun ilk dönemlerinde boşanmaya cevâz verildiği halde, onuncu yüzyıldan itibaren, İncil’deki; “Allâh’ın birleştirdiğini insan ayırmamalıdır” sözüne dayanılarak boşanma imkânsız duruma getirilmiştir. Çünkü onlara göre evlilik; Rûhu’l-kuds’ün bir nimeti olarak erkekle kadını birleştiren ve onları tek varlık haline getiren bir sırdır. Bu İsa ile kilise arasındaki bağ gibidir.^[1]

Ancak bu görüş hayat gerçekleri ile bağdaşmadığı için, Hristiyanlığın kendi içinde de tartışmalara neden olmuştur. Çünkü şiddetli geçimsizlik yüzünden yıllarca ayrı kalan, hatta birbirine düşman hale gelen eşlerin boşanamaması toplum için yarar yerine zarar getirebileceği açıktır.

Katoliklerde konuya esneklik getiren “ayrılık” müessesesi de yeterli olmamıştır. Çünkü zina eden eşe süresiz ayrılık ilkesi uygulanırken, gerçekte nikâh bağı devam ettiği için, başkası ile evlenme yasağı da sürmekte idi. Bu yüzden böyle bir kadın ne kocasına dönebilecek ve ne de başkası ile evlenebilecektir. Bu durum onu fuhuş bataklığına çekmek anlamına gelmekte idi.

Ancak eşlerden her ikisi de zina etmiş veya birisi diğerinin zinasına aracı olmuş yahut da onu affetmişse artık ayrılığa hükmedilemezdi.

Katolik mezhebine mensup olan eşlerin geçici ayrılık nedenleri şunlardır: 1) Eşlerden birinin Katolik mezhebini terketmesi, 2) Çocuklara Katolikliğe aykırı terbiye vermesi, 3) Fena hayat sürmesi, 4) Eşinin sağlığını tehlikeye sokması, 5) Eşine ağır hakaret etmesi.

Geçici ayrılıkta süre sona erince, eşler yine ortak hayata dönerler.

Katolik mezhebinin, boşanmanın aleyhindeki bu sert tutumu, reform hareketine kadar hemen bütün Avrupa’da benimsenmişken, XVI ncı yüzyılda Protestanlık ekolünün aksi görüşü savunması üzerine, belirli ülke ve beldelerde etkisini sürdürmüştür. Günümüzde İtalya, İspanya ve Güney Amerika’nın kimi devletlerinde bu görüş uygulama alanı bulmaktadır.^[2]

2- Serbest Boşanma Sistemi

Bu sistem, eşlerden her ikisine de boşanma hakkı tanıyan veya karşılıklı rıza ile boşanmaya cevâz veren sistemdir.

Eski Franklarda boşanma hakkı, bazı durumlarda kadına da tanınmıştır. Cermen hukukunda karının ailesi ile koca arasında boşanma anlaşması yapılırdı. Ancak onuncu yüzyıldan sonra boşanma Cermenlerde de kilise hukukuna tabi oldu.

Roma hukukunda, sonraları; karşılıklı anlaşma ile evlenmeye son verilebileceği kabul edilmiştir. Roma’da Devlet; “anlaşma evlenmeyi, anlaşmazlık ise boşanmayı doğurur” prensibiyle, önceleri boşanmalara karışmazdı. Ancak, boşanmalar çoğalıp, bu yüzden ahlâk bozulmaya başlayınca; İmparatorluk devrinde şerefsizlik yüzünden boşanma durumunda, çocukların hangi tarafa verileceğine hakimin hükmetmesi gerektiği prensibi kabul edilmiştir ki, bu emirnâme, Roma Devleti’nin yaptığı ilk müdahaledir.

1789 Fransız devrimi ile Hristiyanlıktaki katı tutum gevşetilmiş ve Avrupa’da boşanma serbestliği sistemi gelişmeye başlamıştır. 1792’de henüz Fransa’da devrim sürerken yayınlanmış olan bir kanun, öteki boşanma sebepleri arasında karşılıklı anlaşma ile, hatta bazı durumlarda bir tarafın isteği ile boşanmaya da cevâz vermiştir. Fransa’da Napoleon’un düşmesinden ve krallığın geri gelmesinden sonra, yeniden Katolik prensiplere dönülerek, boşanma imkânı tam olarak kaldırılmıştır. Yetmiş yıla yakın bir süre sonra 1884 yılında, yeniden boşanmaya imkân verilmişse de, bazı hükümler değiştirilmiş ve karşılıklı rıza ile boşanmaya dair hüküm kanundan çıkarılmıştır.

Günümüzde karşılıklı rıza ile boşanmayı kabul eden ülkeler: Belçika, Lüksemburg, Romanya, İskandinav ülkeleri ve Sovyet Rusya ile diğer komünist ülkelerdir.^[3]

Sovyet Rusya’da evlilik gibi boşanmalar da kolaylaştırılmıştır. Karşılıklı rıza veya tek yanlı irade beyanı ile evliliği sona erdirmek mümkündür. 1917 Bolşevik İhtilalinden sonra yürürlüğe giren yeni hukuka göre, orada eşlerden birisi, evlilik sicillerini tutan memura giderek hiçbir neden göstermeksizin evlilik sicilini sildirebilmek hakkına sahipti, diğer eşin dinlenmesine gerek yoktu. 1936 M. yılında çıkarılan “Aileyi Koruma Kanunu” ile bu usul kısmen değiştirildi. Buna göre, eşlerden birisi memura başvurarak boşanma istediği zaman, memur diğer eşe, kendisine başvurması için tebligatta bulunur. Eş tebligata uymaz veya sicil memuruna gelip de o da boşanma isterse evlilik sicili silinir, boşanmayı istemezse, boşanma talebinde bulunan ısrar ettiği ve çocukları da bulunmadığı takdirde evlilik sicili yine silinir. Eğer karı-kocanın çocukları varsa ahvâl-i şahsiye memuru hiçbir işlem yapmadan meseleyi mahkemeye gönderir. Mahkeme çocukların hangi eşe bırakılacağını karar altına alır ve boşanma ancak ondan sonra imkân dahiline girer. Boşanmalar nüfus cüzdanına da işlenmektedir.^[4]

3- Boşanmanın Hâkim Kararına Bağlandığı Sistem

Bugün dünyanın hür ve demokratik ülkelerinde genellikle belirli sebepler bulununca boşanma hakim kararına bağlanmıştır. Katolik hukukuna bir reaksiyon olarak doğan Protestan hukuku, boşanmanın ancak belirli sebeplerin varlığı halinde mümkün olabileceğini kabul etmiş ve batı dünyasının birçok devletleri bu usulü benimsemiştir. İsviçre ve Türkiye Medeni Kanunlarındaki boşanma sebepleri, diğer hükümler gibi Hristiyanlığın Protestan mezhebi hukukundan mülhemdir.

Protestan hukukuna göre boşanma sebepleri şunlardır: a) Zina, b) Terk, c) Evlilik görevlerini yerine getirmekten kaçınmak, d) Sağlığı tehlikeye sokan kötü muamele, e) Akıl hastalığı, f) Cürüm sayılan bir suç işlemek.^[5]

a) Zîna (mad. 161), b) Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış (mad. 162), c) Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme (mad. 163), d) Terk (mad. 164), e) Akıl hastalığı (mad. 165), f) Evlilik birliğinin sarsılması (mad. 166).

Bu iki hukuk sistemi karşılaştırıldığı zaman, batı toplumlarının hukukuna, kilise hukukunun ne kadar etkili olduğu açıkça görülür.

Yahudi hukukuna göre, boşanma konusunda iki görüş vardır, a) Tevrat ve Talmud’u semavî kitap kabul edenlere göre, boşanma kocanın tek yanlı iradesiyle mümkündür. Ancak bu çirkin bir işlemdir, b) Tevrat’a inanıp, Talmud’u semavî bir kitap kabul etmeyenlere göre ise, hakimin takdir edeceği şer’î bir özür olmaksızın, kocanın tek yanlı boşaması caiz değildir. Böylece karı veya koca şâriin tesbit ettiği belirli sebeplere dayanarak boşanma davası açabilir. Ancak eşler boşanma konusunda anlaşırlarsa, sebep göstermeksizin hakim önünde boşanabilirler.^[6]

Sonuç olarak, boşamanın ancak hakim kararı ile mümkün olduğu sistemlerde, eşler belli boşanma sebeplerine dayanarak hakime başvurma hakkına sahip olurlar. Hakim bu sebepleri yetersiz bulursa, davayı reddedebilir. Bu yüzden burada, eşler boşanma hakkından çok, yalnız hakime başvurma yetkisine sahiptirler. Sonuçta hakim boşamaya karar verirse evlilik sona ermekte, aksi durumda ise eşler birlikte yaşamayı istemeseler bile evlilik sürmektedir.

4- İslâm’ın Getirdiği Kendine Özgü Boşama Sistemi

İslâm’da evlenme akdi süresiz olarak ve ömür boyu devam etmek üzere yapılır. Belirli süre için yapılan evliliğe (mut’a) İslâm fakihlerinin büyük çoğunluğu meşrû gözle bakmamıştır. Evlilik, eşlerden birisinin ölümü ile sona erebileceği gibi, boşama, irtidad, bir bedel üzerinde anlaşma (muhâlea) gibi sebeplerle de sona erebilir. Diğer yandan bazı durumlarda hakimin evliliğe son vermesi de mümkündür. Aşağıda konuları içinde bunları açıklayacağız.

İslâm’da kocaya, hakim kararına gerek olmaksızın eşini boşama yetkisi tanınmıştır. Ancak bu yetkinin kötüye kullanılmaması için de bazı önlemler alınmıştır. Önce boşamanın çirkin bir tasarruf olduğu ve yüce Allâh’ın lânetine yol açtığı belirtilmiştir. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Allahü Teâlâ kendisine talaktan daha sevimsiz olan hiçbir şeyi helâl kılmadı” “Yüce Allâh’a helâlin en sevimsizi boşamadır.” ^[7] “Sırf zevk için sık sık kadın değiştiren erkeklerle, sık sık koca değiştiren kadınlara Allah lanet etsin.” ^[8] “Önemli bir neden olmaksızın, kocasından ayrılmak isteyen kadına cennet kokusu haramdır.” ^[9] “Kim, bir kadını kocasının aleyhine kışkırtırsa bizden değildir.” ^[10]

Boşanma konusunda kocaya daha üstün bir hak verilmiş olmakla birlikte kadının da kocası ile bu konuda eşit haklara sahip olması mümkündür. Buna “Tefviz-i talak (kadına boşama yetkisi verme)” denir. Yine eşlerin Karşılıklı rıza ile evliliği sona erdirmeleri ya da bazı boşanma sebepleri bulununca hakime başvurarak evliliği sona erdirebilmeleri, İslâm’ın bu konuda alternatifli bir düzenleme yaptığını gösterir.^[11]

Evliliği Sona Erdiren Durumlar

Sonuç olarak, İslâm’da evlilik şu durumlarda sona erer: 1) Boşama, 2) Karşılıklı anlaşma (muhâlea), 3) Hakim kararı, 4) Ölüm, 5) İrtidad, 6) Kocanın zina isnadı üzerine yeminleşme (mülâane) 7) İlâ (dört aydan fazla süre ile eşinden ayrı kalmaya yemin etme).

5- Talak, Fesih ve Tefrik Terimleri

Talak, “talaka” kökünden arapça bir mastar olup, sözlükte; bağdan kurtulmak, ayrılmak, kadın eşinden boşanmak anlamlarına gelir. Bir fıkıh terimi olarak; nikâh bağını çözmek, “talak” ve benzeri sözcüklerle nikâh akdini sona erdirmek veya o anda ya da gelecekte sonuç doğurmak üzere özel bir sözcükle nikâh bağını kaldırmak demektir.^[12]

Evlilik bağının derhal ortadan kalkması “bâin talak”; ileride, yani iddetten sonra kopması ise “rıc”î (cayılabilir) talak” adını alır. Eşini boşama, ya “seni boşadım” gibi, evliliği sona erdirmede kullanılan açık bir sözcükle (talak gibi) olur veya “senden ayrıldım, sen bana haramsın, senin bağını çözdüm” gibi dolaylı (kinayeli) sözcüklerle olur. Yazı ile ifade etmek veya anlaşılır işaret de söz yerine geçer. Bu yüzden mektupla boşanma veya sağır-dilsizin boşanma ifade eden işareti ile evliliği sona erdirmek mümkündür.

Kadının vereceği bir bedel karşılığında eşlerin karşılıklı rıza ile evliliği sona erdirmeleri anlamına gelen muhâlea (hul’) da bir talak niteliğindedir. Yine, kocanın kayıplığı veya uzun yıllar hapsedilmesi yahut nafaka verememesi veyahut da eşine kötü muamele yapması gibi nedenlerle hâkimin eşlere “sizi ayırdım” demesi de talak kapsamına girer.

Evliliğin fesih sebeplerinden birisi yüzünden sona erdirilmesi ise, talak niteliğinde değildir. Çünkü fesih; evlenme akdi sırasında mevcut olan veya sonradan meydana gelen bir eksiklik veya bozukluk nedeniyle evlilik akdini bozmaktır.

Buna göre evli eşlerin ayrılması ya boşama ya da fesih yolu ile olur. Fesih, ya kendiliğinden ya eşlerin rızası ile, yahut da mahkeme kararı ile meydana gelir.

Hanefilere Göre Talak Sayılan Ayrılıklar

Hanefîlere göre talak sayılan ayrılıklar şunlardır: 1) Kocanın boşaması, 2) Boşama yetkisi olan kadının boşaması, 3) Muhâlea, 4) Mulâane (zina eden kadının yemine çağrılması yoluyla boşanma), 5) İlâ (eşine dört aydan çok bir süreyle yaklaşmayacağına yemin etme yoluyla boşanma yöntemi), 6) Kocada bulunan cinsel bir ayıp nedeniyle boşanma, 7) Kadın İslâm’a girdiği halde, kocanın İslâm’a girmeyi kabul etmemesi nedeniyle ayrılma. Bunlardan son iki durumda ve mulâane’de, hukukî sonuçlar, ancak hâkimin hükmü ile meydana gelir.

Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed’e göre talakla fesih arasındaki fark şu şekilde ifade edilebilir: Kadın tarafından meydana getirilen veya onun neden olduğu her türlü ayrılık “fesih”, koca tarafından meydana getirilen veya onun neden olduğu ayrılıklar ise “talak” sayılır. Ancak Ebû Hanîfe, kocanın dinden çıkması (irtidat) nedeniyle evliliğin sona ermesini bunun dışında tutmuş ve bu yüzden meydana gelen ayrılığı fesih saymıştır. Çünkü O’na göre, mürteddin kanı heder sayıldığı için, irtidat bir yönüyle ölüm gibidir. Evliliğin ölüm nedeniyle sona ermesi ise talak sayılmaz.^[13] Buna göre karı-kocadan birisinin dinden çıkması, evliliği feshedilmiş duruma getirir. Bu, bir talak niteliğinde olmadığı için, boşümü sayısında bir eksilme olmaz.

Mâlikîlere göre, ayrılma sahih bir evlilikten sonra olursa bu talak sayılır. Ancak bu ayrılık ister koca, ister kadın, isterse hakim tarafından olsun, eşleri birbirine ömür boyunca haram duruma getiren bir nedenle meydana gelmişse fesih olur. Eğer ayrılık fâsit bir evlilikte olursa, bozukluk üzerinde fakihlerin görüş birliği varsa, bu ayrılık talak değil fesih sayılır. Mut’a nikâhı, mahrem hısımların birbiriyle evlenmesi veya iddet beklemekte olan bir kadınla evlenme gibi. Evliliğin fâsit oluşunda görüş ayrılığı bulunursa, böyle bir evlilikten sonra ayrılık fesih değil, talâk sayılır. Meselâ, kadının velisiz evlenmesi Hanefîlere göre sahih, Mâlikîlere göre ise fâsit hükmündedir.^[14]

Dipnotlar:

^[1]. Sâbûnî, Medâ Hürriyeti’z-Zevceyn fî’t-Talâk, Haleb, 1968, I, 38. vd. ^[2]. H.V. Velidedeoğlu, Boşanma Sebepleri Tarihi, Kilise Hukuku ve Hukuk Politikası Bakımından Umumî Sûrette Tetkiki, İstanbul 1940; Sâbûnî, age, I, 39 vd. ^[3]. Velîdedoğlu, Aile Hukuku, 5. baskı, İstanbul, 1965 II, 177 vd.; Sâbûnî, age, I, 29, 30. ^[4]. Velidedeoğlu, age, II, 181, 182. ^[5]. 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi 132. madde, İsevîlerin müfarakatı hakkında olup, bu boşanma sebepleri orada yer almıştır. ^[6]. Sâbûnî, age, I, 32, 33. ^[7]. Ebû, Dâvûd, Talâk, 3; Mâce, Talâk, 1. el-Münzirî, bu nakil için «mürsel» ve «garîb» demiştir. ^[8]. Kâmil Mirâs, Tecrîd-i Sarîh Terc. 7. baskı, Ankara 1983, XI, 331. ^[9]. Ebû Dâvûd, Talâk, 3; İbn Mâce, Talâk, 1. ^[10]. Ahmed b. Hanbel, II, 397. ^[11]. bk. Halil Cin, Eski Hukukumuzda Boşanma, Konya 1988; Halil Cin - Ahmed Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, Konya 1989, II, 88. ^[12]. İbn Âbidîn, Reddü’l Muhtâr, II, 570; İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, III, 21; İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 66. ^[13]. Serahsî, age, VI, 70 vd.; Kâsânî, age, II. 336; İbnü’l-Hümâm, age, III, 21; İbn Abîdîn, age, II, 571. ^[14]. İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, 70; Zühaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve Edilletüh, VII, 351.