İslam’a göre evliliğin veya boşamanın tescili nasıl yapılır?

İslâm’da ileriye yönelik hak ve borç meydana getiren muamelelerin yazı­yla tesbiti asıldır. Nitekim âyette:

“Belirli bir süreye kadar birbirinize borçlandığınız zaman onu yazın. Bir kâtip onu adaletle yazsın.” ^[1] buyurulmuştur. Bu yazma işinin güvenilen üçüncü bir kişi tarafından yapılmasının istenmesi; günümüz nüfus idaresi, noter, trafik tescili ve tapu tescili gibi kayıt işlemlerini akla getirmektedir. Evlenme ve boşanma işlemleri de eşlere bir takım haklar kazandıran ya da borçlar yükleyen niteliklere sahiptir. Bu yüzden evliliğin ve boşanmanın ileride inkâr durumunda delil olarak kullanıla­bilecek yazılı belgelere bağlanması gerekir. Bu konuda doğrudan âyet veya ha­dis bulunmamakla birlikte “istihsan” ve “maslahat” gibi delillere dayanarak yir­minci yüzyıl aile hukuku kanunlarında buna da yer verilmiştir.

1917 tarihli Osmanlı H.A. Kararnamesi bu konuda Müslümanlar, Hıristiyanlar ve Yahudiler hakkında gerekli düzenlemeyi şöyle yapmıştır. Maddeler sa­deleştirilerek alınmıştır.

Müslümanın evliliği nikâh memuru görevi ifa eden hâkim naibi huzurunda akdedilir ve gerekli tescil yapılır. Bu konudaki düzenleme şöyledir: “Nikâh, nikâh meclisinde evlenecek olan erkek ve kadının veya vekillerinin icap ve kabulü ile akdolunur.” ^[2] “Nikâh akdi sırasında, evlenecek eşlerden birinin ikametgâhı bu­lunan kaza hâkimi veya onun özel izinli nâibi hazır bulunup akitnâmeyi tanzim ve tescil eder.” “İşbu fasıl hükümleri Mûsevîler hakkında dahi geçerlidir.” ^[3]

Adı geçen kararnâmenin 40-44 ncü maddeleri İsevîlerin evlenmesi ile ilgi­li prosedürü belirler. Buna göre kilise nezdinde evlenmek isteyen tarafların nikâhını akdedecek olan rühânî memur, yirmi dört saat önce o yörenin hakimine haber verir. Hakim özel memurunu evliliğin yapılacağı yere gönderir ve icra edi­len nikâhın özel deftere kayıt ve tescilini sağlar. Bununla, her din mensubunun inandığı şekilde evlenme ve aile yuvası kurma hakkının, bir özlük hakkı olarak fertlere verildiğini görmekteyiz.

Boşanma konusu da, İslâmî prensiplere uygun şekilde üç din mensup­la­rının inancına göre düzenlenmiştir.

Kocanın re’sen boşaması durumunda bunu en geç on beş gün içinde yö­renin hâkimine bildirmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Osmanlı Devleti 1917 tarihli H.A. Kararnâmesi ile aile hayatını bir kanuna bağlamış ve belirlenen esaslara uymadan evlenen ya da boşananlara cezâî mü­eyyideler getirmiştir. Osmanlı Ceza Kanununun 200 ncü maddesine ek olarak getirilen cezalar şöyledir:

Madde 1- Ceza Kanununun 200. maddesinin 19 Rebîu’l Evvel 1332 tarihli ikinci zeyli aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Hakimin veya nâibin huzuru ile akdedilecek nikâh konusundaki kanûnî zorunluluklara uymayan koca ile mevcut ise tarafların vekilleri bir aydan altı aya kadar ve bu gibi akitlerde şahit sıfatıyla hazır bulunanlar bir haftadan bir aya ka­dar hapsolunurlar.

Kanuni merasimi ifa etmeksizin akitnâme tanzim ve tescil eden hâkim veya nâibi ile hâkim veya nâib hazır olmaksızın yetkisi dışında nikâh akdeden imamlar dahi bir aydan altı aya kadar hapsedilirler.

Gayrimüslimlerin nikâhı için hâkim veya nâibi yahut hâkimin görevlendi­receği özel memur hazır olmaksızın akitnâme tanzim ve tescil veya bizzat akit icra eden rûhânî memurlarla, kendisine ihbar vaki olduğu halde, belirlenen vakit­te nikâh meclisine özel memur göndermeyen hâkim ve belirli vakitte nikâh mecli­sinde hazır bulunmayan özel memur yine bir aydan altı aya kadar hapis ile ceza­landırılır.

Başka bir erkeğe nikâhlı olan bir kadınla bilerek evlenen ve böyle bir akitte vekil veya şahit sıfatıyla bilerek hazır bulunan ve bu gibi evlilikleri bilerek akde­den veya akitnâmesini tanzim ve tescil edenler altı aydan üç yıla kadar hapsolu­nurlar.

Karısını boşadığını on beş gün içinde hâkime haber vermeyen bir kimse bir haftadan bir aya kadar hapsolunur.”

Madde 2- İşbu kararnâmenin icrasına adliye vekili memurdur.^[4]

Sonuç olarak, İslâm toplumlarında önceleri aile konusunda yazılı şekil üzerinde durulmazken, giderek miras, nafaka ve mehir gibi malî menfaatler için sırf yalan şahitliğe dayanılarak, gerçekte mevcut olmayan evlilikler uydurulduğu ve buna ilişkin davalar açıldığı görülmüştür.

Böylece evlilik hayatına devletin müdahale ihtiyacı daha ilk dönemlerden itibaren kendini hissettirmiş, fakat bu alanda ilk etkili adımlar ancak 19’ncu yüz­ yılın ikinci yarısından sonra ve 20’nci yüzyılda çeşitli İslâm ülkelerinde gerçek­leşme yoluna girmiştir.^[5]

19 ncu yüzyılda Mısır, Cezayir ve Medine’de bu usûl yerleşmeye başlamıştır. Günümüzde Mısır’da “Me’zûn (İzinli, yetkili kuruluş)”, Mekke’de “Mümlik (Mülk nakli yapan kuruluş)” denilen kimseler, Fas, Tunus ve Cezayir’de noterler evlenme işlerini kendilerine meslek edinmiş­lerdir. Bunlar, tarafların irade beyanlarını ve hatta mehir ve evlenmede kabulü caiz olan bazı şartları tesbit eden bir belge düzenleyerek taraflara birer nüsha verirler. Şunu da belirtelim ki, evlenme akdine hakim, noter veya yetkili başka bir kimsenin katılması ve bir senet düzenlenmesi yalnız usûle ilişkin bir muâmele olup, evlenmenin muteber oluşunu etkilemez.^[6]

Evlenme veya boşanma sırasında devletin belirlediği şekil şartlarına uy­mayanlara ceza vermek yoluna gidilir. Nikâhın rükun ve şartları tam olunca, di­ğer şekil şartları ta’zir cezasını gerektiren düzenlemeler olarak kabul edilir.

Dipnotlar:

^[1]. Bakara, 2/H.A.K. mad. 35. ^[2]. H.A.K. mad. 37. ^[3]. H.A.K. mad. 39. ^[4]. Kanun metni için bk. Cerîde-i İlmiye, Sayı: 4, yıl: 1333, S: 1021; Takvim-i Vekâyî, 14 Mu­harrem 1336, No: 304. ^[5]. İslâm Ansiklopedisi, Neşr. M.E.B., IV, 259. ^[6]. Halil Cin, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara, 1974, s.139.

Kaynak: Prof. Dr. Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihali, Erkam Yayınları

İslam ve İhsan